Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigungen. Zusammenfassung der Problematik.

Die Einführung von Kurzarbeit erfordert grundsätzlich nach § 96 I Satz 1 Nr. 2 SGB III einen erheblichen vorübergehenden Arbeitsausfall. Demgegenüber liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht und damit eine Kündigung im Sinne von § 1 II Satz 1 KschG rechtfertigt nur dann vor, wenn ein Arbeitsplatz auf Dauer wegfällt.

Die Einführung von Kurzarbeit steht dem Ausspruch von betriebsbedingten Kündigungen grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Arbeitgeber während der Kurzarbeitsphase feststellt, dass entgegen seiner früheren Einschätzung ein Umstand vorliegt, der zu einem dauerhaften Arbeitsausfall führt. Dabei können sowohl Arbeitnehmer betroffen sein, die selbst nicht in Kurzarbeit tätig sind, als auch in Kurzarbeit befindliche Arbeitnehmer.

Oft wird allerdings der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen in zur Einführung von Kurzarbeit abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen zumindest für die Dauer der Kurzarbeit selbst ausgeschlossen. Von einem vorübergehenden Arbeitsausfall ist auszugehen, wenn nach den Gesamtumständen des Einzelfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist. Abzustellen ist insoweit auf die Höchstbezugsdauer des Kurzarbeitergeldes nach § 104 I S. 1 SGB III, die bis zum 31.12.2020 12 Monate beträgt. Eine Kündigung selbst ist nur dann durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 II KSchG bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen wird. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein. Der BGH hat einmal in einer Entscheidung vom 23.02.2012 festgestellt, dass insbesondere dann ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliegen kann, wenn der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer aufgrund weiterer, später eingetretener Umstände dauerhaft entfällt.

Dabei muss es sich nicht zwingend um neue Umstände handeln. Eine Kündigung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn sich eine erste Prognose als falsch erwiesen hat. Der Arbeitgeber muss dabei gegenüber der Agentur für Arbeit anzeigen, dass der Arbeitsausfall nicht mehr nur vorübergehend ist. Die Entscheidung über die Gewährung von Kurzarbeit wird dann von diesem Zeitpunkt an aufgehoben. Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung zur Einführung oder Erweiterung von Kurzarbeit als milderes Mittel verpflichtet ist. In Betrieben, in denen es keine Rechtsgrundlage für die Einführung von Kurzarbeit gibt, wird im Hinblick darauf, dass der Arbeitgeber Kurzarbeit nicht einseitig umsetzen kann keine Verpflichtung zur vorrangigen Einführung von Kurzarbeit angenommen werden können. Der Arbeitgeber kann nicht gezwungen sein, dies z.B. durch Änderungskündigung umzusetzen. Auch die unterschiedlichen Voraussetzungen von Kurzarbeit und betriebsbedingte Beendigungskündigung sprechen gegen eine solche Pflicht. Ist der Arbeitsausfall tatsächlich nur vorübergehend, wird der Arbeitgeber mit einer betriebsbedingten Kündigung keinen Erfolg haben, sodass er schon vor diesem Hintergrund Anlass hat, das Instrument der Kurzarbeit zu nutzen. Umstritten ist, ob die vom Arbeitgeber vorzunehmende Prognose, ob der Arbeitsausfall dauerhaft ist, gerichtlich auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüft oder nur einer Willkürkontrolle unterzogen werden kann. Hier dürfte die Problematik wohl darin liegen, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess darlegen und ggf. beweisen muss, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer dauerhaft entfällt. Gelingt ihm das, unterliegt diese unternehmerische Entscheidung – wie auch sonst – nur einer Missbrauchskontrolle.

Den Arbeitgeber trifft in diesen Fällen im Kündigungsschutzprozess eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast: Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, so spricht das dafür, dass der Arbeitgeber oder die Betriebsparteien nur von einem vorübergehenden Arbeitsmangel ausgehen. Die Kurzarbeit stellt damit ein Indiz dar, das gerade kein dauerhafter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs vorliegt. Dieses Indiz kann und muss der Arbeitgeber durch konkreten Sachvortrag entkräften, der auf Umstände gestützt werden muss, die erst nach Einführung der Kurzarbeit aufgetreten oder erkennbar geworden sind. Genau dies kann den Arbeitgeber vor Probleme stellen, da nicht in jedem Fall ausgeschlossen werden kann, dass mit der Kurzarbeit nicht auch auf Umstände reagiert worden ist, die man bei genauerer Betrachtung eher einem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit hätte zuordnen müssen.

Abschließend ist festzuhalten, dass Arbeitgeber sorgfältig prüfen sollten, ob sie für Bereiche, in denen möglicherweise in der nächsten Zeit betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden sollen, Kurzarbeit einführen. Der Begründungsaufwand im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses wird dadurch erheblich erhöht. Das hier aufgezeigte Risiko sollte zudem vor einer Vereinbarung mit dem Betriebsrat über den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen bedacht werden.